Collectif culture du PCF

Le second colloque organisé par l’Association pour l’innovation sociale « Inov’s » le 2 décembre dernier à Lyon, sur le thème « le rôle des experts et des acteurs sociaux dans la procédure de licenciement » s’inscrit dans la poursuite des élaborations visant à la sécurisation de l’emploi et de la formation.

Il prolonge très utilement l’idée du protocole de lutte et d’intervention (1)  contre les licenciements esquissé dans le document sur les éléments d’une proposition de loi sur ce sujet.  Appuyé sur des cas concrets de luttes, il a mis en lumière les besoins de coopération entre les syndicats et élus des comités d’entreprise, les experts comptables et autres experts économiques,  les avocats, les psychologues et sociologues du travail, ainsi que les inspecteurs du travail.

La recherche d’efficacité  pour mettre en échec un plan de licenciements ou des suppressions d’emploi a focalisé les débats du colloque sur 2points  essentiels :

 la démarche à impulser pour faire reculer la fatalité, favoriser luttes et interventions à partir des analyses économiques alternatives à celles assénées par les directions d’entreprise et pour conquérir des pouvoirs nouveaux ;

 l’exploitation des points d’appui  juridiques existants.

Cela concerne 4 volets de la lutte contre les licenciements : l’état de la procédure pour essayer de montrer que, bien souvent, elle n’est pas respectée. Le traitement des raisons économiques du projet de licenciement pour démontrer qu’il est sans cause réelle et sérieuse. La recherche des carences du PSE (2). Avec des propositions alternatives du comité d’entreprise, renforcer l’idée qu’il est possible de faire autrement que le projet de licenciement qui est proposé.

Il s’agit, avec ce colloque, de mieux faire comprendre comment les experts interviennent  pour permettre aux élus des comités d’entreprise de mieux maîtriser les informations de l’expertise. En effet, les experts n’apportent pas la vérité révélée, mais seulement des informations que les salariés doivent maîtriser pour les utiliser.

La lutte ou la valise ?

Première condition pour l’efficacité : essayer de mettre d’accord tous les acteurs, experts ou non, sur une même démarche. Cela concerne en premier lieu la philosophie de l’intervention de chacun résumée par le parti pris suivant : la lutte contre les licenciements,  oui. La négociation de primes supra légales, non !

Mais comme l’a montré le débat, la mise en œuvre de ce choix ne va pas de soi :

« Vu l’état actuel du syndicalisme en France, du niveau de formation  des élus, en particulier  ceux des CE et des syndicats, vu la pression idéologique  de la part du politique et du patronat, il ne doit pas y avoir beaucoup d’entreprises ou de militants qui partent  avec l’idée que l’on peut défendre et sauver l’emploi », s’inquiète ainsi,  Daniel Gilly, un conseiller prudhommal.

Constatant ce poids de la fatalité, le colloque s’est attaché à dégager les rôles et les moyens de chacun pour faire reculer cette réalité :

 Le rôle des experts est fondamental : souvent une discussion avec les élus du personnel permet de gagner chez eux cette détermination. Parfois, il faut avec leur accord, que l’expert  s’adresse  directement aux salariés.

 Les structures  syndicales (UL, UD, Fédérations, onfédération) ont aussi un rôle à jouer dans ce domaine. Ainsi est-il souligné le besoin d’expression forte de celles-ci contre  tout licenciement. Sur la question du positionnement des organisations syndicales : Pour Yves Cormillot, « La question  ce n’est pas de culpabiliser,  mais de dire ce qu’on pense de la situation… Chaque fois que l’on va voir des comités d’entreprise et qu’on leur explique d’entrée de jeu que la pire  des choses c’est de discuter de la gestion des conséquences des licenciements,  c’est-à-dire l’indemnité  supra légale. On est bien compris […] La vraie  question  ce n’est pas de savoir  si on va y arriver,

mais plutôt de savoir ce que l’on va faire ». Pour, Marie Thérèse Bugaut, responsable CGT de l’Ain : « Cette bataille  pour  l’emploi  c’est un choix politique. Les luttes contre les licenciements de la Bresse et Lejaby montrent  le besoin de mettre l’emploi au cœur de la bataille en utilisant tous les moyens pour mener la  lutte. On ne peut pas mener cette bataille sans s’entourer d’experts. Par contre pour mener cette bataille de l’emploi, le choix d’experts est fondamental. Dans l’Ain, en fonction de l’expert on sait que la bataille sera perdue ou sera menée. On a vu à travers des rapports qui sont rendus là où on donne des pistes pour construire des alternatives et là où on accompagne les suppressions d’emplois. Le choix d’experts est  fondamental et on travaille avec le cabinet Méric parce que sur cette question  cela correspond à notre  stratégie. Ces batailles pour l’emploi ont aussi un rayonnement important pour le territoire et le département.  Elles favorisent la montée des idées de résistance à la fatalité des suppressions d’emplois et sur la question de droits nouveaux,  notamment pour permettre de faire valoir les propositions alternatives. Celles-ci ont été fortement  portées (table ronde régionale, rencontre publique), mais la direction a refusé de revenir  sur ses décisions de délocalisation et ce que les élus attendent de la CGT, c’est que des batailles  s’engagent sur des droits du CE pour porter ces propositions ».

La consultation  du CE : un enjeu de lutte Le rapport de l’expert-comptable consacré à l’état de procédure de consultation du comité d’entreprise a un objectif essentiel : contester le non-respect de certains droits du comité d’entreprise.

Elle peut permettre aux élus de saisir leur avocat ou de saisir l’inspection du travail.

L’expérience  montre que cela peut favoriser la coopération entre les différents intervenants : les élus, les experts,  l’inspection du travail, l’avocat.

Cela peut concerner:

 l’ampleur d’un plan de licenciement quand il cohabite avec la modification de contrat travail, (voir article François Dumoulin p. 26) (3) ;

 les dispositions  sur les licenciements économiques et les ruptures conventionnelles (idem) ;

. le périmètre d’activité sur lequel le chef d’entreprise se fonde pour montrer que le licenciement serait incontournable ;

 l’exigence  de non-concomitance de l’examen  des obligations des partie 1 et 2 du code du travail ;

 la consultation CE et CHSCT.

Ruptures conventionnelles pour contourner la loi

Le droit des « licenciements économiques » ne s’applique pas à la rupture conventionnelle. Ce qui ouvre la porte à de nombreuses fraudes avec licenciements par « paquets »  de neuf salariés pour éviter d’aller  à une consultation et un PSE.

La loi dit que la rupture conventionnelle ne fait pas partie de la loi sur les licenciements économiques. Mais d’un autre côté, l’accord interprofessionnel à l’origine de la loi dit que la rupture conventionnelle ne doit pas empêcher le PSE. Comment faire d’un point de vue juridique pour éviter de contourner la loi sur le plan de licenciement en privilégiant  les ruptures conventionnelles ? Pour l’instant cela reste une affaire prud’homale quand il y a litige. Avant même le licenciement. Est-ce que la seule voie qui reste est celle de la saisine du directeur de l’inspection du travail puisque c’est le directeur qui homologue la rupture conventionnelle ?

De quel secteur d’activité s’agit-il ?

Quand les difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité sont mises en avant, comment apprécier de quel niveau d’activité il s’agit ? Celui du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient cette activité ?

Des employeurs cherchent à multiplier le nombre de secteurs d’activité dans les groupes car il est alors facile de trouver ou d’organiser un prétendu manque de compétitivité.  Mais les codes APE ou les notions de business permettent-ils de définir un secteur d’activité ?

Selon Philippe de Waquet, juriste de la cour de cassation, il n’y a pas lieu de distinguer entre des activités qui, pour être différentes, relèvent du même secteur.

Parfois la jurisprudence va dans le même sens que Philippe Waquet (La jurisprudence admet que dans la grande surface il n’y  a pas de secteur d’activité, tout est intégré dans l’alimentaire), mais d’autres fois dans le sens inverse (Jurisprudence  Michelin, c’est le contraire. Les pneus de camions constituent un secteur d’activité).

Comme cette faille juridique est exploitée de plus en plus souvent pour justifier les licenciements, en général les directions  présentent  des critères d’organisation, ou de marché, ou économiques pour définir l’activité désignée…

Cela se discute  devant les juges  prud’homaux  et la qualité des rapports des experts peut se révéler déterminante.

Le colloque à émis l’idée  de proposer, notamment aux juristes, d’organiser une initiative spécifique pour clarifier les notions  de groupe, de secteur d’activité pour qu’il y ait plus de rigueur en matière de droit du licenciement.

Licenciements  : une bataille d’informations

S’agissant des informations à communiquer lorsque les consultations  « partie 1 et 2 » (anciens  livres 4 et 3) du code du travail sont concomitantes.

La plupart du temps, en lieu et place d’informations économiques et financières spécifiques à la partie 1 (ancien livre 3), l’employeur se contente de renvoyer aux informations transmises pour la partie 2 (ancien livre 4).

Or ce n’est pas conforme à la loi du 18 janvier 2005 qui a repris un principe jurisprudentiel en matière de concomitance, qui dit que les informations  économiques à donner au titre de la partie 2 du code du travail (ancien livre 4) doivent être différentes de celles à donner au titre de la partie 1 (ancien livre 3). Les premières doivent porter sur les raisons d’une réorganisation et d’une compression d’effectifs ce qui n’a rien à voir avec un projet de licenciement.  Les secondes doivent porter sur les causes du licenciement envisagé et à quel niveau elles doivent être appréciées (entreprises, groupes, secteurs d’activité du groupe). Ce qui n’a rien à voir avec un projet de compressions d’effectifs.
 

Ainsi, lorsque les procédures sont concomitantes :

 elles doivent être distinctes et respecter les délais les moins courts ;

 s’il n’est pas obligatoire qu’elles fassent l’objet de réunions séparées du CE, l’ordre du jour, les informations communiquées par l’employeur  et les consultations doivent faire en sorte que les deux procédures soient réellement distinctes.

Mais au fond c’est la concomitance de ces procédures qui est condamnable car elle vise à enrayer l’intervention des salariés sur les choix et critères de gestion de l’employeur en les plaçant dans la seule possibilité de gérer les seules conséquences de ces choix et critères de gestion. Ne faut-il pas envisager, comme l’ont proposé certains, d’engager une grande bataille, notamment avec les avocats qui le souhaiteraient ?

Articuler les consultations CE-CHSCT Quand un projet appelle la consultation du comité d’entreprise et du CHSCT, la jurisprudence fait que le CE ne peut pas donner son avis tant qu’il ne dispose pas de celui du CHSCT.

La saisine du CHSCT, voire d’un expert en la matière, n’a pas pour objectif premier de gagner du temps, mais de faire en sorte que les représentants du personnel soient informés au mieux face à un projet aussi grave qu’un licenciement pour pouvoir donner un avis motivé.

Quand il y a recours à un « expert agréé CHSCT », trois axes essentiels à son rapport ont été préconisés :

Est-ce que les licenciements :

 Ne seraient pas de nature à compromettre la santé et la sécurité des salariés ?

 Ne se traduiraient pas par la détérioration importante des conditions de travail, de sécurité et de santé des salariés qui restent en place ?

 Ne risqueraient-ils pas d’occasionner une grave atteinte à la santé des salariés licenciés,  notamment en termes de désarroi, de traumatisme et d’atteintes psychiques et/ou psychologique ?

René Dagand, Directeur de l’Ircaf (3) : « Quand nous intervenons auprès de CHSCT, nous essayons de montrer que l’organisation du travail,  l’investissement des personnes, est un élément qui contribue à la production […]et que l’activité de l’entreprise  nécessite l’intervention des salariés,  ce que nous appelons l’efficacité productive comme  rapport entre la production  et l’intervention humaine. Et le plan social peut remettre en cause cetteefficacité productive […]. Donc  les questions du travail,de l’emploi sont essentielles du point de vue de  la compétitivité, mais aussi de la santé des salariés. Là-dessus on est à contre-courant et on a besoin de s’expliquer avec lesélus du CHSCT. Nous ne sommes pas dans une conception de l’expertise comme accompagnement pour amoindrir les souffrances des salariés touchés par un plan social ou pour les salariés  qui resteraient en poste dans des conditions dégradées. […]

Les conséquences du PSE pèsent aussi bien sur les salariés qui sont licenciés que sur ceux qui restent en emplois.

Alors que les gens sont prioritairement  préoccupés par la question du licenciement. Il y a un glissement de l’aspect économique vers l’aspect travail et santé que l’on constate. Nous avons donc besoin de travailler en complémentarité pour être efficaces. Et voir quel rôle chacun peut jouer dans cette démarche. »

L’expertise pour contester les motifs de licenciements

Pour contrer les motifs des licenciements envisagés, l’expert-comptable argumente :

 à partir de la jurisprudence sur l’absence de causes réelles et sérieuses aux licenciements, ce qui renvoie à des notions de licenciement économique ;

 sur la base d’une analyse économique et financière, notamment au travers des bilans et comptes de résultats de l’entreprise, voire du groupe et/ou secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise qui envisage le licenciement.

Comment aborder « la sauvegarde de la compétitivité » du fait de la jurisprudence « Pages jaunes »? Depuis les arrêts dits « pages jaunes », arrêts ultérieurs compris, la jurisprudence fait que la réorganisation de l’entreprise est toujours un motif économique de licenciement  si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du groupe ou secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. Mais aussi quand la réorganisation est mise en œuvre pour prévenir lesdifficultés économiques à venir et leurs conséquencespour l’emploi, sans être subordonné à l’existence de difficultés économiques à la date du licenciement.

Face aux réactions multiples, les services de la Cour de Cassation précisent que ces arrêts ne modifient en rien la jurisprudence antérieure et précisent que les difficultés économiques à venir (et donc futures) et leurs sources devront être établies, que des mesures d’anticipation, dont la GPEC, devront avoir été prises avant la réorganisation.

À partir de ce constat, le colloque a abordé 3 pistes de contre-offensive :

‒ sur la prétendue sauvegarde de la compétitivité pour démontrer que la compétitivité n’est pas menacée, voire, que l’objectif principal est la recherche de la rentabilité financière,

‒ sur les difficultés et dommages à venir et leurs sources : pour exiger les informations précises, détaillées, datées et quantifiées, y compris au travers d’éléments potentiels et prévisionnels vérifiables, sur les difficultés et dommages à venir. Cela pour montrer qu’il n’y a pas de difficultés prévisibles suffisamment précises, de nature à porter atteinte à la pérennité de l’entreprise, des emplois, susceptibles de justifier le projet de licenciement actuel dont rien ne prouve qu’il évitera des licenciements plus nombreux dans le futur,

‒ sur les mesures d’anticipation, d’adaptations, de formations (VAEC ou GPEC), prises par les entreprises concernées avant de présenter son projet pour éviter des suppressions d’emplois. Il s’agit de rechercher si, dans le passé,  l’employeur a réellement cherché à anticiper, en vue d’éviter  le projet de licenciement présenté.

Faute d’obtenir  des explications  satisfaisantes,  il conviendrait d’en déduire que le projet de licenciement n’est pas motivé.

Claude Laridan insiste sur « la pression idéologique que constitue le thème de la compétitivité que l’on  confond avec rentabilité. Si l’entreprise n’est pas rentable  elle ne serait pas compétitive donc elle doit gagner de l’argent. […] de même, la notion de productivité doit être précisée car on confond souvent productivité et rentabilité.  Réduire  les effectifs et augmenter  le chiffre d’affaires par salarié n’a rien à voir avec la compétitivité : dans  ce cas c’est de l’intensification du travail. Ainsi dans tous les cas de figure il n’y a pas d’autres alternatives que la réduction de la masse salariale selon une “bonne gestion” patronale. En  complément, selon Lucien Angeletti, « ce que nous devons  mettre au centre,  c’est la valeur ajoutée, sa création,  l’intervention du collectif de travail,  l’investissement d’individus,  leur formation,   les investissements de recherche… la valeur ajoutée au regard du capital avancé qui permet de mesurer le type d’efficacité de l’entreprise. Celle-ci repose-t-elle sur la formation l’innovation ou sur l’intensification et la surexploitation de travail ? »

PSE : chercher  la carence

La carence du PSE doit être démontrée pour que la nullité de la procédure et des licenciements  puisse être posée.

Pour Yves Cormillot, « Proposer des améliorations  des dispositions du “PSE” favorisant  les ruptures de contrats de travail ne relève pas d’une conception de lutte de la mission de l’expert-comptable d’autant  que, la plupart du temps,  ces “améliorations” portent sur des indemnités  “supra légales” qui, de fait, entérinent  les licenciements envisagés. »

De même,  les “départs volontaires” sont souvent mis en avant, alors  qu’ils  engendrent des  emplois  en moins, alimentent   les solutions individuelles  au détriment  des réponses collectives.

Alors qu’un départ volontaire implique  une volonté individuelle, claire et non équivoque, du salarié de mettre librement un terme à son contrat de travail, il est clair qu’un départ  dans le cadre d’un projet de licenciement collectif, moyennant  une indemnité  supra  -légale, c’est tout, sauf un départ volontaire. »

C’est pourquoi l’idée que dans la procédure partie 1, il y aurait un temps pour défendre l’emploi et un autre temps pour gérer les licenciements via des indemnités supra légales notamment, est dangereuse car cela induit que dans le cadre de la phase consultative, la première réunion du CE devrait porter sur le comment défendre l’emploi et la deuxième réunion du CE qui se tient 14, 21 ou 28 jours après, pourrait porter sur le « comment rompre les contrats de travail »…

Quant aux accords dits de méthodes : Pourquoi vouloir fixer des modalités d’information et de consultation de CE dans un accord dérogatoire ? Pourquoi vouloir fixer les conditions  dans lesquelles l’établissement d’un PSE fera l’objet d’un accord et anticiper le contenu de celui-ci, avant même que le CE soit consulté sur un projet de licenciement ?

En fait, souvent, avec les accords dits de méthode le patronat cherche surtout à faire participer  les organisations syndicales à la décision de licencier. 

Intervenant comme avocat dans un contexte où les élus du CE sont parfois désorientés, il s’agit pour nous,  sans que cela puisse paraître liberticide à l égard du principe de liberté d action des comités d’entreprise, maîtres de leurs choix stratégiques, d’avoir une attitude d’influence un peu plus importante qu’à l’accoutumée. D’abord nous devons contrecarrer une vision pessimiste et fataliste souvent très ancrée dans les premiers temps suivant l’annonce d’une fermeture ou d’une restructuration. La propagande gouvernementale et patronale si bien entretenue par les médias, doublée d’une  absence perceptible de politique industrielle, produisent alors leur effet anesthésiant à l’égard de la lutte sociale. 

Cela pose   la question de notre rapport direct ou indirect avec les salariés  que le comité d’entreprise représente, puisque l’on  s’aperçoit  en pratique que, durant la procédure d’information-consultation, les représentants du personnel tiennent parfois un discours du type : « on n’a pas le soutien du personnel ou un soutien très limité,  les gens veulent partir, les gens croient  uniquement  les propos de la direction,  ne se préoccupent que du volet financier du PSE...». On se retrouve alors trop vite plongé dans « l’après » c’est-à-dire  la contestation prud’homale des licenciements, soit un temps où, définitivement, le mal est fait. Lorsque nous rencontrons alors les salariés nous constatons que leur analyse première sur l’origine de leurs licenciements est fataliste, non que ceux-ci leur apparaissent fondés et justifiés par des choix patronaux judicieux mais les salariés expriment d’abord leur incroyance en un rapport de force favorable et leur soumission aux dogmes capitalistes, à défaut d’avoir reçu et cru en une vision alternative. Leur démarche est toutefois viscéralement contestataire et, lorsque le débat finit par s’instaurer,  il n’est  pas rare de voir ressurgir, même venant d’ex-membres de l’encadrement, des propos et analyses reposant sur une logique de luttes des classes et, in fine, une perception assez juste et objective de la politique d’exploitation et d’enrichissement contre l’emploi de leur direction. Ces convictions enfouies doivent être « stimulées  » en amont et permettre ainsi que s’engagent des actions collectives auxquelles  nombre  de salariés n’auraient pas imaginé participer et où il font souvent montre d’une belle combativité. On peut alors utilement s’interroger sur la possibilité que nous aurions, à un moment donné sans vouloir passer outre le comité d’entreprise mais avec son accord et sa participation active, de nous adresser directement aux salariés de l’entreprise pour leur donner un éclairage qui pourrait les amener à se battre en amont pour la sauvegarde de l’emploi.Il ne faut pas laisser se limiter à l’exposé du chiffre car, derrière lui, il y a un certain nombre d’analyses intéressantes qui sont faites sur l’organisation du travail, sur les choix de production mais ces thématiques-là sont malheureusement peu mises en avant.

Par ailleurs, nous nous heurtons aussi à une difficulté juridique sérieuse partant d’un avis du conseil constitutionnel  relayé par la Cour de Cassation signifiant que le juge du travail n’a pas à s’immiscer dans les choix de gestion décidés par l’entreprise. Nous avons ici un véritable combat judiciaire à mener. Pour le mener à bien, nous avons besoin des rapports et des analyses des experts du CE, pas simplement sur l’intelligence du chiffre, mais sur ce qu’il y a derrière en termes de choix de gestion car plus nous nous battrons devant les juridictions, plus nous parviendrons à faire bouger les lignes et nous octroyer le droit de critiquer  les choix des directions d’entreprises. Un aspect est à ce titre souvent ignoré, c’est le crédit qu’accordent les juridictions aux rapports des experts des comités d’entreprise.

Cela pose la question de la complémentarité entre l’expert du CE et l’avocat, gage de l’efficacité de leurs interventions.

Plusieurs obstacles se dressent :

 Une conception de nos rôles comme des simples prestations de services, chacun devant intervenir à un certain moment pour faire son travail au risque d’un empiètement. Il faut que cela cesse, on ne peut pas être dans un combat contre le libéralisme et adopter une attitude trop caractéristique des professions libérales, à savoir la sauvegarde de son « marché  ».

 La question du moment de notre intervention. Nous, avocats, regrettons souvent de n’intervenir que trop tard, à l’instar des experts du CE. Ainsi par exemple, nous sommes  saisis après les licenciements pour les procédures prud’homales.  Il aurait été efficient que l’on intervienne avant.

 Lorsque les difficultés commencent à poindre dans les entreprises les salariés s’adressent d’abord à leurs organisations syndicales ou aux unions locales. Malheureusement, ce que je regrette,  c’est un discours tendant à se placer dans le juridisme, c’est-à-dire dans l’après et la contestation future des licenciements au prud’hommes, alors qu’il faudrait tout de suite alerter sur le besoin de bâtir une stratégie de lutte et désigner un expert-comptable, un avocat. Cela signifie que la complémentarité doit se faire jour immédiatement avec l’organisation  syndicale et qu’il  faut construire des réflexes d’action concertée dès les prémices  d’une crise dans l’entreprise. 